G. L. Terri-Lynn Williams-Davidson, Chargée des affaires juridiques de la Nation haïda, et David R. Boyd, un avocat en droit de l’environnement, discutent la difficulté de reconnaître les droits ancestraux autochtones et le droit à un environnement sain au Canada, dans un contexte où les intérêts des corporations, des gouvernements et des communautés sont souvent contradictoires.

LB

Pouvons-nous revendiquer le droit à un environnement sain?

DRB

Il y a deux façons de répondre à cette question. D’abord du point de vue des droits de la personne, qui sont universels, donc, d’un point de vue moral, nous avons tous un droit fondamental de vivre dans un environnement sain. Mais les droits moraux n’ont en réalité que peu d’effets, à moins d’être transformés en droits légaux, et, en ce moment, la plupart des Canadiens n’ont pas le droit légal de vivre dans un environnement sain. Je dis la plupart, parce que le gouvernement du Canada ne reconnait pas le droit de vivre dans un environnement sain, ce qui fait que, à la différence de la majorité des pays, aucune loi constitutionnelle ou nationale ne reconnait notre droit moral de vivre dans un environnement sain.

Il existe des lois dans deux provinces et dans les trois territoires nordiques¹ qui reconnaissent les droits des citoyens à vivre dans un environnement sain. Au cours des 18 derniers mois, un mouvement incroyable² s’est mis en branle en faveur de la reconnaissance du droit à un environnement sain partout au Canada, d’abord à l’échelle locale, puis par effet boule de neige, en amendant la Charte canadienne des droits et libertés³ afin d’inclure ce droit. Jusqu’à maintenant, plus de 140 municipalités ont adopté des déclarations reconnaissant le droit de leurs citoyens à vivre dans un environnement sain.

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LB

Comment la responsabilité est-elle distribuée entre les trois paliers de gouvernement – fédéral, provincial et municipal?

DRB

C’est un énorme problème au Canada. Notre constitution a été rédigée dans les années 1860 et elle ne fait aucune mention de l’environnement. Quand le premier ministre Pierre Elliott Trudeau a dirigé le rapatriement de la constitution en 1982⁴, celle-ci ne faisait toujours pas allusion à l’environnement. Ce problème nuit au Canada aujourd’hui parce que la responsabilité légale de protéger l’environnement n’est pas clairement définie. La situation permet à tous les paliers de gouvernement de sursoir à leurs obligations et donne un outil que les entreprises ont utilisé à maintes reprises pour contester la validité des lois canadiennes de protection de l’environnement. Ainsi, récemment, une entreprise pétrolière et gazière a déposé une poursuite mettant en question la validité constitutionnelle de la Loi sur les espèces en péril⁵, argüant que la protection de la faune sauvage en péril relève de l’autorité de la province. Notre système est plus faible que celui de la plupart des autres pays. Plus des trois quarts des constitutions nationales précisent les responsabilités des gouvernements en matière de protection de l’environnement.

Le Canada est formé de trois nations fondatrices qui ont chacune leur propre système de lois, mais encore au XXI^e siècle, nous continuons d’en négliger une : la common law britannique est entièrement reconnue, de même que le Code civil français, mais la prise en compte des droits ancestraux autochtones n’en est encore qu’au début. À mon avis, si nous reconnaissions mieux le droit des Autochtones, nos efforts pour protéger légalement l’environnement seraient de beaucoup simplifiés.

TLWD

La Commission de vérité et de réconciliation⁶ a eu comme objectif de faire comprendre aux Canadiens l’histoire du pays et de leur faire prendre conscience du fait que nos systèmes procèdent tous aujourd’hui des fictions de la doctrine de la découverte et du principe de la terra nullius⁷, et que nous n’avons rien fait collectivement ou individuellement pour remédier à cela. Cette inaction permet aux gouvernements de continuer à prendre des décisions sans consultation, sans consentement, perpétuant la non-reconnaissance des lois autochtones.

LB

Qu’est-ce que la doctrine de la découverte?

TLWD

C’est une doctrine internationale selon laquelle les colonisateurs qui arrivent dans un pays peuvent décider que les Autochtones qu’ils y rencontrent n’ont pas une organisation sociale suffisante – ils ne sont pas assez « avancés »  pour se gérer eux-mêmes; les nouveaux arrivants se sentent alors justifiés de prétendre que le territoire est sans maitre, qu’il peut être « découvert » . Les autres façons acceptables d’acquérir du territoire sont par la conquête ou par la signature de traités et, en l’absence de ces deux situations – ce qui est le cas ici, en Colombie- Britannique — la doctrine de la découverte a permis au gouvernement d’adopter des lois concernant la terre. Comme l’affirme Louise Mandell, ils l’ont bel et bien volée⁸.

LB

Qu’est-ce que l’« honneur de la Couronne »?

TLWD

J’aimerais bien le savoir, moi aussi!

DRB

Laissez-moi tenter une explication – vous pouvez me corriger. Le terme vient de la monarchie britannique, et nous avons toujours la Reine comme chef de l’État, avec son représentant, le gouverneur général. Bien que les gouvernements changent, les obligations de la Couronne ne varient pas. Par exemple, la proclamation royale de 1763 promulguée par le roi George⁹ était un engagement envers les peuples autochtones du Canada, ceux qui vivaient ici avant l’arrivée de l’armée coloniale anglaise. Elle garantissait à ceux-ci que toute acquisition de terre ferait d’abord l’objet de traités. Plutôt que de voler la terre, il y aurait négociation de traités, qui auraient pour résultat l’acquisition de titres fonciers par la Couronne sur le territoire canadien.

L’honneur de la Couronne fait référence au concept juridique d’obligation fiduciale, qui signifie que la Couronne a l’obligation de veiller à l’intérêt fondamental des peuples autochtones dans ses interactions avec eux. Bien sûr, l’histoire canadienne offre d’innombrables exemples où celle-ci n’a pas respecté ses obligations légales, morales ou éthiques envers les peuples autochtones, aussi peut-être devrions-nous parler du déshonneur de la Couronne.

TLWD

David et moi avons travaillé ensemble lors de la première étape de la cause haïda¹⁰. Quand nous avons commencé à travailler sur cette affaire en 1995, les gouvernements fédéral et provincial ont soutenu que les Premières Nations devaient prouver leurs droits avant que soient accordés quelques droits de consultation ou d’accommodement d’importance. La Nation haïda s’est inscrite en faux et a ensuite saisi la Cour suprême du Canada, qui s’est rangée de notre côté. L’acquittement des obligations de la Couronne envers les Autochtones ne nécessite nullement que ceux-ci aient à prouver leurs droits.

Mais la Cour a fait une distinction entre l’obligation fiduciale et l’honneur de la Couronne, affirmant que la première est engagée quand les droits sont prouvés, alors que l’honneur de la Couronne l’est dans l’intérim, avant que les droits soient prouvés en cour ou définis dans un traité. La Couronne a le devoir de consulter les peuples autochtones et, au besoin, de trouver des accommodements dans les cas où les projets pourraient avoir un impact sur leurs intérêts. C’est donc plus qu’un devoir moral, mais aussi moins qu’une obligation fiduciale. Les exceptions, c’est quand une nation autochtone : a prouvé un titre foncier ou des droits en cour; est sur le point d’en arriver à une entente négociée; ou présente une cause vraiment solide au point de déplacer les obligations de la Couronne dans la zone grise qui sous-tend l’obligation fiduciale.

LB

Donc, en cas de revendication non réglée, l’honneur de la Couronne s’applique.

TLWD

Oui.

LB

Cela confère aux Autochtones un pouvoir énorme pour intervenir lorsqu’un projet empiète sur des terres qu’ils revendiquent.

TLWD

Oui, mais malheureusement, il faut qu’il y ait litige pour montrer qu’il existe des droits potentiels liant l’honneur de la Couronne. Les promoteurs et le gouvernement provincial, qui a émis des permis ou des autorisations concernant le projet, résistent en général. Nous nous retrouverons donc dans une zone de litige jusqu’à ce qu’on assiste à un changement de paradigme. C’est ainsi que les affaires du pipeline Northern Gateway d’Enbridge¹¹ et de Kinder Morgan¹² sont toutes deux enlisées dans les litiges.

Il existe donc un pouvoir potentiellement immense, mais l’exercer exige beaucoup de temps et d’argent.

DRB

L’iniquité est terrible. Les projets industriels proposés, basés sur l’exploitation des ressources, vont affecter les terres et l’eau des Autochtones, et parce que les droits des Premières Nations sont protégés par la Constitution canadienne, celles-ci détiennent un outil légal puissant qui peut bloquer des développements industriels qui nuisent à l’environnement. Mais cela signifie en fait de demander à certains des habitants les plus pauvres du pays de s’élever contre des projets qui portent préjudice à l’environnement duquel tous les Canadiens dépendent. C’est une iniquité difficile à avaler.

TLWD

Je suis d’accord, et j’ajouterais deux choses. Nous sommes pauvres parce que la Confédération n’a alloué aucun territoire aux Autochtones. Ainsi, dans Haida Gwaii, les réserves allouées par la Couronne représentent 0,01 % de l’assise territoriale. Pourtant, quand la Colombie-Britannique a intégré la Confédération¹³, la province était tenue de fournir des terres aux peuples autochtones. Les réserves sont propriété du gouvernement fédéral et non des Haïdas, de sorte qu’aucune assise territoriale n’est prévue pour un développement économique de quelque nature que ce soit.

Ensuite, si nous, peuples autochtones, sommes économiquement appauvris, nous sommes riches de notre culture et de notre relation avec la terre. Nous avons des possibilités de continuer à alimenter notre culture que les habitants des villes n’ont pas.

DRB

Ovide Mercredi¹⁴ a dit – et c’est à mon avis d’une très grande importance – que nous considérons souvent les peuples autochtones comme ceux ayant des traités avec le gouvernement, mais, en réalité, tous les Canadiens sont régis par des traités, pas seulement les Canadiens autochtones. Cela, nous l’oublions, ou nous ne l’avons jamais appris. Le fait d’adopter le point de vue d’une personne dont les responsabilités sont régies par un traité change la perspective sur les relations avec les Premières Nations. Ce n’est pas seulement la Couronne, ce n’est pas seulement le gouvernement qui a une responsabilité envers les Autochtones et les terres autochtones; en vertu de notre constitution, ce sont tous les Canadiens. Sauf en Colombie-Britannique, où les traités sont très rares.

LB

Est-ce pour cette raison qu’un aussi grand nombre de précédents jurisprudentiels ont été établis en Colombie-Britannique?

TLWD

Oui. Quand la Couronne a commencé à négocier des traités en Colombie-Britannique dans les années 1850¹⁵, elle a manqué d’argent pour négocier et acheter des terres. Le gouvernement a alors entrepris de promouvoir avec plus de vigueur l’idée que la terre était sans maitre et qu’elle pouvait donc simplement être saisie. Les documents de l’époque sont assez ouvertement racistes dans leurs propos sur les peuples autochtones et la nécessité de nous retirer le droit de nous occuper de ces territoires.

DRB

En se déplaçant vers l’ouest à travers le Canada, on voit que des traités couvrent la majeure partie des provinces. Une partie du Traité 8¹⁶, qui couvre principalement l’Alberta, déborde vers le nord de la Colombie-Britannique, et 14 traités ont été négociés dans le sud de l’ile de Vancouver dans les années 1850, ce qui laisse plus de 90 % des terres de la Colombie-Britannique exemptes de traités. Je ne pense pas que la raison principale ait été un manque d’argent de la Couronne, mais plutôt un manque de volonté, ce qui, rétrospectivement, s’est révélé être une très mauvaise décision pour elle. Les traités contemporains sont beaucoup plus onéreux que les traités historiques. Des négociations en vue de la signature de traités sont encore en cours; c’est par traité que le Nunavut a été créé en 1999¹⁷. Mais pendant une centaine d’années, jusque dans les années 1970, aucune négociation de traités n’a été menée.

TLWD

Il y a différents types de traités. Les plus anciens sont appelés « traités de paix et d’amitié » , parce qu’ils n’obligeaient pas les Premières Nations à renoncer à leurs droits sur des terres. Les traités ultérieurs comprennent une cession de territoires en échange de divers avantages écrits concernant les droits et titres fonciers. Les traités contemporains modifient essentiellement les droits et titres ancestraux des Autochtones. À Haida Gwaii¹⁸, nous n’avons pas conclu de traité, et nous collaborons à un régime de gestion de l’intégralité de l’assise territoriale par des accords provisoires. C’est une autre approche que l’on peut adopter, qui n’est ni un traité ni une absence de traité.

Il y avait tellement de projets d’exploitation des ressources et de coupes de bois en cours que la Nation haïda ne pouvait attendre la signature d’un traité. Nous avons protégé Gwaii Haanas¹⁹ et un quart de l’assise territoriale, et le gouvernement provincial n’a accepté de négocier que sur 10 % du territoire. La question pour nous était plus vaste, notre préoccupation primordiale étant de protéger les forêts. Mettre de côté les questions de titre de propriété et d’autorité voulait dire que nous pouvions assurer la protection des forêts, c’est donc sur cette base que nous avons conclu ces accords provisoires. Nous sommes toujours en négociation afin de mettre en place des accords provisoires semblables pour les océans.

LB

Est-ce que les traités anciens contenaient des formulations que nous pourrions reconnaitre aujourd’hui comme concernant l’environnement?

TLWD

Non, beaucoup de ces traités sont assez limités et signés par un X, et indiquent probablement que les parties traitantes avaient une compréhension considérablement divergente des termes de l’entente.

DRB

Ils contenaient généralement une phrase indiquant que les Autochtones pouvaient continuer de chasser et de pêcher.

TLWD

« Comme avant. »

DRB

Formulation étrange. Plutôt paternaliste, en cela que les Autochtones avaient le droit de continuer à pêcher et à chasser comme par le passé, alors que leur utilisation du territoire était de loin plus complexe que ces deux seules activités. Sans oublier que les colons ont largement perturbé tous les usages autochtones du territoire.

TLWD

La Cour suprême du Canada a lancé le processus moderne de négociation des traités avec la cause Calder, déposée par la Nation nisga’a et sur laquelle elle a statué en 1973²⁰. La Première Nation a perdu à cause d’une question de forme, qui consistait à dire qu’elle ne pouvait pas intenter une action en justice contre la Couronne.

DRB

La décision aussi était surprenante. Sur sept juges, trois se sont prononcés pour les Nisga’a, trois contre, affirmant que le titre était juridiquement éteint; le septième s’est prononcé contre, à cause d’un point de détail. Mais ce jugement a amené le gouvernement libéral du premier ministre Pierre Elliott Trudeau à amorcer des négociations avec les Nisga’a seulement.

TLWD

Parce que l’affaire a été abandonnée en raison d’un point de détail, au lieu d’être résolue, la décision a fourni la possibilité de construire des arguments fondés sur les avis des trois juges qui se sont prononcés pour les Nisga’a. Encore aujourd’hui, la Couronne n’admet pas l’existence d’un titre ancestral ou la détention d’un titre par une nation autochtone. Quand nous nous sommes défendus devant la Cour suprême du Canada en 2004, presque toutes les provinces sont intervenues contre la Nation haïda, affirmant qu’il n’existait pas de devoir de consultation ou d’accommodement en faveur des peuples autochtones, et, plus précisément, que la Nation haïda ne jouissait pas de ces droits.

DRB

Depuis les années 1860, l’argument de la Couronne est que la déclaration du titre de la Couronne dans l’ensemble du Canada éteint tout titre ancestral lui préexistant. Les tribunaux rejettent définitivement cet argument aujourd’hui.

TLWD

Un des avantages que nous avons au Canada quant au droit autochtone, et que nous n’avons pas en vertu du droit de l’environnement, repose sur l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982²¹ qui est un engagement à reconnaitre et à affirmer des droits autochtones et issus des traités existants au Canada. L’article 35 existe pour légitimer les revendications juridiques contre des actions des gouvernements fédéral ou provincial qui pourraient porter atteinte aux droits autochtones et issus des traités.

DRB

En matière de principes généraux, la Constitution est la loi suprême du pays et elle établit les droits et responsabilités des gouvernements ainsi que les droits des peuples, et toute loi adoptée par un gouvernement, quel qu’il soit, doit être conforme à la Constitution, sinon elle peut être contestée et invalidée. Mais une constitution est plus que simplement la loi suprême, elle a également une importante fonction culturelle, et il est frappant de voir que dans un pays avec des richesses naturelles aussi importantes que le Canada, cette loi ne contient aucune mention de l’environnement. En 2016, il s’agit d’une omission tragique.

Je dirais que c’est peut-être l’un des problèmes les plus criants, et l’autre, qui est peut-être encore plus enraciné, c’est que nous traitons la nature comme notre propriété. L’effet en est corrosif. Cet état de fait empêche le droit de l’environnement de remplir sa mission, son mandat de protection et de conservation. Si nous nous éloignons de la nature, tout centimètre carré de ce pays appartient à une seule espèce. Ma fille de 10 ans comprend l’inanité de la situation. Si le Canada compte des dizaines de milliers d’espèces, pourquoi une seule d’entre elles prétend-elle tout posséder? Cette séparation entre les humains et le reste de la nature, et le fait de traiter la nature comme une propriété sont, à mon avis, au cœur des échecs du droit environnemental. Pas uniquement au Canada, mais partout dans le monde.

TLWD

Nous devons intégrer plus de perspectives autochtones dans notre façon de considérer la nature. Je parle souvent de la vision du monde des Haïdas, selon laquelle la terre n’appartient à personne et toutes les espèces sont considérées comme des sujets de droit qui devraient recevoir le même respect que les êtres humains – un plus grand respect, même, parce que notre existence dépend d’elles. Du point de vue des Haïdas, les thuyas sont considérés comme des sœurs. La plupart des gens ne vendraient pas leur sœur à une compagnie forestière multinationale, mais c’est permis dans la loi canadienne.

DRB

Les visions et systèmes juridiques autochtones sont intégrés dans d’autres pays d’une manière qui m’interpelle en tant qu’avocat en droit de l’environnement. L’Équateur, par exemple, a rédigé une nouvelle constitution en 2008 avec un fort apport autochtone, et il est devenu le premier pays au monde à y inclure les droits de Pacha Mama, ou mère Nature²². Dans la nouvelle constitution équatorienne, la nature a des droits, et ça, c’est révolutionnaire.

La Bolivie a fait de même en 2010, sans toutefois l’inscrire dans sa constitution²³. Exemple plus proche de celui du Canada, le cas de la Nouvelle-Zélande, où des négociations entre les Maoris et le gouvernement – la Couronne en Nouvelle-Zélande  – ont produit des ententes et des lois sans équivalent ailleurs, qui reconnaissent la vision du monde maorie. Le pays a adopté il y a deux ans une loi qui a aboli²⁴ le statut de parc national d’un grand territoire avec titre de la Couronne et a reconnu que la terre avait des droits en tant que personne légale. Le titre qui était celui de la Couronne a été conféré à la terre elle-même. La loi a défini la terre comme étant non seulement composée des arbres, des pierres et des montagnes, mais également d’un élément métaphysique  – issu de la vision du monde des Maoris, qui ne se considèrent pas uniquement comme des humains, mais comme partie prenante d’un réseau complexe de relations avec la nature. C’est tout simplement hallucinant d’un point de vue du droit.

LB

Les outils occidentaux traditionnels de protection juridique de l’environnement sont basés sur des restrictions acceptables du contrôle privé de la terre. Pouvez-vous expliquer ce que signifient le titre foncier et le titre ancestral?

DRB

Le titre est généralement défini comme la propriété de la terre. Les défenseurs des droits de propriété pourraient dire qu’on fait ce qu’on veut de ce qui nous appartient, mais en réalité il existe des restrictions sur ce que les propriétaires peuvent faire de leur terre. Les lois environnementales imposent certaines restrictions, comme le font les règlements de zonage dans les villes.

TLWD

Dans le droit canadien, le titre ancestral autochtone est un droit complet de propriété sur la terre et les ressources. C’est le droit d’utiliser les ressources et d’occuper les terres de manière exclusive. Il comprend un droit d’en retirer un bénéfice économique, mais ce droit est limité par ce que la cour a qualifié de « limite inhérente » , qui signifie que la terre ne peut être utilisée de façon à empêcher les générations futures d’en jouir à leur tour. En réalité, c’est une limite, ou condition, de durabilité. Mais la loi canadienne de l’environnement ne comprend pas de limite de durabilité qui s’applique aux permis ou tenures consentis aux sociétés qui exploitent les ressources; le concept est entièrement absent des règlements environnementaux.

DRB

Partout dans le monde, des pays adoptent des lois et modifient leurs constitutions afin d’y inclure des droits pour les générations à venir. Nous avons beaucoup parlé de développement durable au Canada, qui vise à agir de façon à protéger les droits des générations suivantes, mais peu de choses ont été concrétisées. On propose actuellement de créer un poste de porte-parole fédéral des générations futures²⁵, qui serait la première étape dans ce sens au Canada. Et ce serait un développement d’un grand intérêt.

LB

Qu’est-ce que cela signifie, par rapport à nos responsabilités envers la nature, quand il existe des responsabilités morales qui ne sont pas légales?

TLWD

L’honneur de la Couronne couvre des droits fondamentaux, et l’objectif de la cause haïda²⁶ était de confirmer que les obligations légales de la part de la Couronne s’appliquent sans qu’il soit besoin de faire la preuve d’un titre ancestral. Dans la cause Tsilhqot’in²⁷ qui a suivi, la cour a précisé que dans certains cas, une fois le titre foncier prouvé par traité ou entente, ou par l’entremise d’un tribunal, il était possible que certaines tenures déjà accordées soient annulées. Cela augmente la pression sur le gouvernement et les tiers pour consulter les Autochtones et trouver des accommodements avec eux.

J’ai commencé ma plaidoirie à la Cour suprême en décrivant l’aspect d’une maison haïda, la présence d’œuvres d’art partout à l’intérieur et sa construction à partir d’une forêt ancienne²⁸. Toute notre culture repose sur les forêts anciennes, pas seulement nos maisons ou nos modes de transport, mais aussi notre chasse, notre pêche, notre matériel de cuisine; nos vêtements et masques cérémoniels, nos couches  – tout, en fait, du berceau au tombeau –, nos mâts funéraires²⁹, et au-delà.

J’ai ensuite expliqué qu’il faudrait des années à toute la communauté pour bâtir une maison longue, avec des cérémonies tenues à diverses étapes; le choix des arbres et leur coupe, l’organisation de potlatchs à chaque étape; puis la construction de la maison elle-même et le paiement des gens pour leurs contributions. J’ai terminé en disant que les Haïdas avaient érigé une nouvelle maison économique sur Haida Gwaii et que la vision de cette maison allait demander la collaboration de toute la communauté. J’ai ainsi préparé le terrain pour l’intervenant, le village de Port Clements, où la Weyerhaeuser³⁰, le concessionnaire que nous mettions en cause, était l’employeur principal. Les gens du village ont dit à la Cour qu’ils faisaient plus confiance aux Haïdas en ce qui concerne la protection de leurs droits qu’à la province, sapant entièrement l’argument de celle-ci, qui affirmait représenter l’intérêt public et les besoins de tous les Britannocolombiens.

DRB

Je pense que le mot consentement est très important, ne serait-ce que parce que jusqu’à maintenant le gouvernement avait l’obligation légale de consulter les Autochtones dans les cas où une activité pouvait avoir des conséquences négatives et d’accommoder leurs revendications ou de les dédommager, le cas échéant, mais aujourd’hui, le gouvernement du premier ministre Justin Trudeau³¹ a indiqué qu’il allait mettre en œuvre les obligations du Canada en vertu de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones³², un document qui établit très clairement que toute activité de développement industriel sur des terres autochtones doit recevoir un consentement préalable. Ce serait une grande avancée pour les peuples autochtones au Canada si le gouvernement avait l’obligation de demander un consentement avant d’aller de l’avant avec des projets comme les oléoducs, l’exploitation forestière et les usines de pâte à papier ou de gaz naturel liquéfié.

LB

On a l’impression qu’une pression tangible immense s’exerce sur toute personne qui veut lancer un projet afin qu’elle trouve un moyen de travailler avec les peuples autochtones et d’éviter les litiges. Est-ce bien ce modèle qui émerge? Pourquoi certains projets poursuivent-ils l’ancien modèle?

TLWD

C’est de l’aveuglement volontaire.

DRB

C’est un conflit entre différentes visions du monde. Le meilleur exemple est le projet d’usine de gaz naturel liquéfié sur la côte de la Colombie-Britannique, avec des installations sur l’ile Lelu³³. L’ile fait partie du territoire traditionnel de la Première Nation Lax Kw’alaams, et le conglomérat malaisien à l’origine du projet a offert un milliard de dollars aux Autochtones. Je suis certain que la discussion dans la salle du conseil ressemblait à : « Si on leur offre un milliard de dollars, ils vont l’accepter tout de suite. » Mais les Lax Kw’alaams ont en fait répondu : « Non, ce n’est pas compatible avec notre vision de l’avenir. »

Il y a ici une incompatibilité manifeste. Tout gouvernement ou toute entreprise qui veut concrétiser un important projet doit le repenser entièrement pour le rendre conforme aux systèmes juridiques et aux cultures autochtones. Sinon, il sera bloqué devant les tribunaux pendant les 20 prochaines années.

LB

Parce que l’article 35 de la Constitution confère aux peuples autochtones une capacité spéciale à intervenir, est-ce que les Canadiens peuvent se permettre de n’assumer aucune responsabilité?

DRB

Il n’y a qu’à penser aux oléoducs d’Enbridge et de Kinder Morgan. La Ville de Vancouver et des groupes d’environnementalistes ont déposé une poursuite contre le pipeline de Kinder Morgan, mais, en réalité, les actions en justice les plus puissantes contre ce pipeline sont celles qui proviennent de la Première Nation Squamish³⁴ et de la Première Nation Tsleil-Waututh³⁵. Nous, Canadiens non autochtones, n’esquivons pas nos responsabilités, mais nous n’avons pas le même pouvoir légal que les Autochtones. C’est pourquoi je pense que si notre Constitution reconnaissait vraiment ce qui ressemble à un droit à un environnement sain, les autres Canadiens seraient plus en mesure de remplir le rôle que nous impartissons actuellement aux seuls Autochtones.

LB

Pensez-vous que la Constitution a contribué à créer le stéréotype de l’Autochtone qui s’oppose à tout développement?

TLWD

De l’Autochtone radical.

DRB

Oui, radical. Il y a beaucoup de stéréotypes, mais tous sont inexacts. Les Premières Nations sont des centaines au Canada; certaines d’entre elles sont des chefs de file en matière de développement d’énergies renouvelables, mais peu sont engagées dans l’exploitation du gaz et du pétrole. Un des plus grands projets d’énergie solaire au Canada a été construit sur des terres autochtones par la bande Six Nations de Grand River. La Première Nation T’Souke, dans l’ile de Vancouver, a aussi beaucoup investi dans ce secteur.

TLWD

À Haida Gwaii, l’activité humaine n’est interdite nulle part. Quatorze zones ont été désignées aires protégées haïdas, ce qui signifie qu’on ne peut y permettre de développement industriel, et c’est la base de l’entente sur l’utilisation des terres que nous avons signée avec la Colombie-Britannique. Mais ces zones peuvent toujours accueillir une utilisation culturelle. Les choses se compliquent quand on arrive à la planification des utilisations marines et qu’on voit des endroits tellement affectés par la surpêche qu’on ne sait pas quoi en faire. Il y a quelques zones séparées, mais comme elles sont fragmentées, nous devons mettre en place des corridors et prendre soin de l’ensemble, parce que, bien sûr, il est impossible de ne protéger que des espaces isolés.

Selon la vision du monde des Autochtones, l’usage respecte les notions de préservation et de conservation. Mais il arrive un moment où notre utilisation empiète sur celle que pourraient faire nos enfants, et la situation est alors tout à fait différente. Je pense qu’une partie du problème du mouvement environnementaliste a été de penser qu’il était possible de soustraire des zones à tout type d’utilisation.

LB

Comment détermine-t-on si quelque chose affectera négativement les générations à venir?

TLWD

Ce n’est jamais facile, et ça prend beaucoup de recherche. Nous avons identifié cinq principes³⁶ que nous utilisons pour évaluer les projets, et l’un d’entre eux est traduit par « rechercher des conseils éclairés » . Cela signifie d’intégrer dans la décision, tant des connaissances scientifiques et techniques, que des considérations culturelles. Parler d’appliquer le droit autochtone est une chose, mais nous appliquons maintenant des lois autochtones à des actions envisagées par des entreprises multinationales. Il importe d’accorder une plus grande considération aux valeurs que l’on ne le fait actuellement; l’environnement et la culture font partie du projet global, et il n’est pas normal que les intérêts économiques soient ceux qui pèsent plus dans la balance.

DRB

Tel qu’il apparait actuellement dans le droit canadien, le but de l’évaluation environnementale est d’adoucir les angles du développement industriel. Il ne s’agit pas d’atteindre des résultats durables pour les communautés humaines ou les systèmes écologiques. C’est une pratique appauvrie. La direction de la protection de l’environnement au gouvernement donne des permis à des entreprises pour détruire; le droit de l’environnement autorise et légitime ces activités destructrices plutôt que de privilégier une approche préventive ou de précaution.

Nous sommes dans un pays où toutes les prairies anciennes ont été converties en terres agricoles. En Colombie-Britannique, nous coupons toujours dans les forêts anciennes, même si leur étendue diminue dramatiquement. Le droit de l’environnement ne permet pas de mettre fin à ces pratiques.

LB

La loi ne définit-elle jamais ce qu’est un désastre environnemental?

TLWD

En substance, ces évènements sont généralement minimisés comme des effets non permanents sur l’environnement. Les conséquences pourraient se faire sentir sur des centaines d’années, mais les désastres sont néanmoins considérés comme un effet non permanent.

DRB

Il ne reste plus que quelques vallées recélant des forêts anciennes en Colombie-Britannique, mais si elles ne sont pas situées dans des parcs ou des aires protégées, elles sont encore ouvertes à l’exploitation forestière. L’évolution d’une forêt ancienne se fait sur des milliers d’années et nous ne savons pas vraiment si, dans l’état actuel des choses, elles vont se régénérer une fois que nous y avons fait des coupes à blanc. Est-ce un désastre environnemental? La loi ne considère pas la situation de cette façon.

Les changements climatiques sont un désastre environnemental et pourtant nous continuons de bruler des carburants fossiles, d’exploiter les forêts et de manger de la viande à une échelle incalculable. Voilà des concepts que la logique voudrait qu’on discute quand on parle de droit de l’environnement.

LB

Qu’est-ce que le principe de précaution?

DRB

Le principe de précaution est un de ces principes de simple bon sens où, s’il y a des preuves que ce que l’on envisage de faire va engendrer des dommages à l’environnement, il n’est pas nécessaire d’attendre d’avoir la certitude absolue que des dommages sont en cours avant de prendre les mesures qui s’imposent pour mettre fin aux dommages causés.

Dans toute l’Europe et en Amérique latine, le principe de précaution est largement reconnu juridiquement. Il y a 10 ans, environ, l’Union européenne a adopté un nouveau règlement³⁷, concernant l’utilisation de produits chimiques, qui renverse le fardeau de la preuve. Au Canada, le fardeau de la preuve repose sur les groupes environnementalistes et les scientifiques, alors qu’en Europe, c’est maintenant à l’entreprise qui entend utiliser et vendre un produit chimique de convaincre que celui-ci est sécuritaire. Pourquoi les produits chimiques devraient-ils être innocents à moins d’être reconnus coupables? C’est de la folie.

Dans l’état actuel de la loi, nous attendons qu’un dommage survienne, et nous essayons de le réparer ensuite. Et malgré toute notre arrogance technologique, nous n’avons pas la capacité de restaurer ce que la nature n’a créé qu’après trois milliards d’années d’expérimentations. Je ne sais pas si nous serons un jour capables d’imiter ce que la nature a créé ou de restaurer les écosystèmes que nous avons détruits.

Un autre échec du droit de l’environnement au Canada, c’est qu’il n’a jamais pris la notion de justice en considération. Il y a en fait, au Canada, une population qui porte une part démesurée du fardeau des activités industrielles et de la pollution, mais aucune loi dans ce pays ne permet de corriger les injustices existantes ou d’en empêcher de nouvelles. C’est incroyable qu’en 2016, aucune loi ne force quiconque proposant une nouvelle usine de produits chimiques ou une raffinerie de pétrole à ne décider de l’emplacement approprié pour ce faire qu’après avoir pris en considération le fardeau de ces activités sur les populations locales. Vous avez des communautés comme la Première Nation Aamjiwnaang³⁸, en Ontario, en périphérie de Sarnia, qui sont cernées par plus d’une vingtaine de raffineries de pétrole, et d’usines pétrochimiques et de chlorure de polyvinyle différentes. C’est l’un des endroits les plus horriblement pollués en Amérique du Nord, et pourtant de nouvelles installations industrielles sont encore proposées dans cette communauté. Aucune loi ne force à repenser une telle accumulation, et encore moins à l’empêcher.

LB

Pouvez-vous agir ainsi à Haida Gwaii? Quels sont maintenant les pouvoirs des Haïdas sur les iles?

TLWD

La Nation haïda gère actuellement la partie sud de Haida Gwaii avec le gouvernement du Canada, par l’entremise d’un comité de cogestion, le Comité de gestion de l’archipel (Archipelago Management Board). Les décisions sont prises par consensus, donc les Haïdas donnent effectivement leur consentement, puisque la moitié des membres du conseil sont Haïdas et que, sans consensus, une décision ne peut être mise en œuvre. Ce cadre de consentement a bien fonctionné au cours des 30 dernières années. Nous avons mis en place le même système avec la Colombie-Britannique dans le reste de l’assise territoriale, même si cette dernière a refusé d’appliquer des dispositions solides de résolution des conflits dans les cas où le conseil de cogestion ne peut arriver à un consensus.

À terme, il faudra en appeler aux tribunaux ou en arriver à une solution politique avec les gens sur place si le consensus n’est pas possible, ce qui rend ce système moins efficace que celui mis en œuvre à Gwaii Haanas. Nous ne subissons aucun développement ou exploitation forestière dans les aires protégées haïdas parce qu’elles sont aussi protégées en vertu d’une loi provinciale ou fédérale. Le modèle de Gwaii Haanas s’étend aussi à l’océan avec la réserve d’aire marine nationale de conservation. Nous cherchons actuellement à développer un accord provisoire supplémentaire pour combiner toutes les ententes existantes et les appliquer à l’ensemble du territoire haïda, terrestre et maritime.

DRB

D’un point de vue écologique, ce que les Haïdas ont fait est vraiment remarquable. Haida Gwaii est maintenant protégé à plus de 50 % contre le développement industriel. C’est la proportion que les principaux scientifiques mondiaux de la conservation estiment nécessaire³⁹ si nous voulons inverser la tendance en cette sixième grande période d’extinction de l’histoire de la planète. C’est selon moi une réussite remarquable qui fait la preuve d’un véritable leadeurship face au reste du Canada, où seulement environ 11 % du territoire est protégé contre le développement industriel.

TLWD

Pour en revenir aux carences des évaluations environnementales, nous avons protégé environ les trois quarts du littoral, certes, mais qu’est-ce que ça vaut en cas de déversement de pétrole? Nous avons investi 30 ans dans l’élaboration d’une relation avec le Canada et d’un processus de prise de décision pour ensuite voir celui-ci ignoré quand vient le temps d’évaluer la construction d’un grand oléoduc qui allait signifier l’augmentation du passage de pétroliers chargés de brut dans les eaux haïdas. Ce fut notre argument devant la Cour d’appel fédérale⁴⁰ en ce qui concerne le projet Northern Gateway d’Enbridge : le processus d’évaluation environnementale doit intégrer d’autres façons de prendre des décisions, comme celles qui sont inscrites dans les accords de cogestion à Haida Gwaii. Cela nous ramène aux propos de David sur les évaluations environnementales. Le mandat de cette évaluation se résume à étudier des mesures d’atténuation, posant le postulat que le projet pourra aller de l’avant avec quelques ajustements ici et là.

Gwaii Haanas est le premier endroit au monde qui est géré du sommet des montagnes au fond de l’océan, et c’est parce que la terre et la mer ne font qu’un dans l’esprit haïda. Il n’y a pas de distinction. Dans les traditions orales haïdas, Corbeau⁴¹ voyage facilement entre le monde marin et le monde terrestre. Quand il plonge dans le monde marin, il arrive dans une terre qui ressemble à la nôtre où il rencontre des gens comme vous et moi, à la différence que les êtres marins peuvent avoir la peau d’épaulard qu’il faut porter en visitant cet endroit. Nous avons tenté de bâtir un modèle de gestion qui n’érige pas de frontières entre ces deux visions du monde, considérant que toute décision prise relativement à la terre aura un effet sur l’océan, et vice versa.

DRB

Nous réduisons aujourd’hui les écosystèmes à de ridicules petites boites. Un palier de gouvernement a ainsi la responsabilité de protéger le littoral; un autre, l’eau douce; un autre encore, l’eau de mer; un quatrième, la terre; et un cinquième, les ressources de la terre  – il n’y a actuellement aucune loi environnementale globale au Canada. Un exemple classique de cette situation : la gestion du fleuve Fraser, peut-être le plus grand cours d’eau à saumons de la terre, dans laquelle interagissent des dizaines d’organes gouvernementaux des paliers fédéral, provincial et local, plusieurs Premières Nations et de nombreux intérêts privés. Les uns ont le mandat de protéger le Fraser, mais pas l’autorité ni les ressources pour y parvenir, tandis que ceux qui cherchent à l’exploiter ont l’argent et le pouvoir politique pour le faire.

TLWD

L’impact cumulatif des différents projets n’est pas non plus pris en compte. Par exemple, à Haida Gwaii, les Haïdas se sont vus renvoyés aux permis de coupe ici, aux permis de construction de routes là, sans que ceux-ci permettent de mesurer quel pourrait être l’impact global de ces autorisations. La province n’avait pas adopté une approche axée sur l’écosystème pour définir les lieux de l’exploitation forestière.

Le résultat de la décision initiale de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans la cause des Haïdas selon laquelle l’industrie a des devoirs tout autant que la Couronne⁴² est que nous avons commencé à faire ce que nous avons appelé des « Études globales d’utilisation des terres » , ou Land-Use Value (LUV) à la manière Haïda, de l’écosystème étendu. Plutôt que d’employer une méthode d’étude bloc de coupe par bloc de coupe⁴³ isolé géographiquement, ou une qui tienne compte des valeurs environnementales ou économiques, nous avons commencé par évaluer quelles étaient les valeurs importantes pour la culture haïda. Nous aimons dire que ce sont des « Haida LUV Surveys »  [NDT – Jeu de mots sur l’euphonie de LUV avec Love]. Dans ces études, nous observons le nombre de cèdres monumentaux, évaluons la présence d’herbes médicinales locales importantes pour la culture haïda, de tanières d’ours, et d’espèces menacées comme les autours des palombes, les guillemots marbrés ou les guillemots à cou blanc. Les études ont permis d’intégrer un ensemble de valeurs plus large que celui pris en compte en vertu des lois provinciales sur la foresterie ou l’environnement.

La tenure de la Nation haïda est aujourd’hui la plus étendue au Canada, mais les trois quarts des forêts avaient déjà été exploités avant notre victoire en Cour suprême. Les meilleurs arbres parmi les meilleurs avaient déjà disparu quand on a eu gain de cause auprès de la Cour suprême.

DRB

Si l’on regarde des photographies anciennes de l’une des premières routes dans le sud de l’ile de Vancouver, on y voit des voitures qui sont tellement petites à côté des arbres anciens qu’on dirait des jouets. On y voit un train de bois, mais qui transporte une bille, au lieu de cinquante, et elle est si grosse qu’elle occupe tout le wagon. Il ne reste plus que quelques endroits en Colombie-Britannique où l’on peut voir ça. Et s’il n’en reste que très peu en Colombie-Britannique, c’est qu’il ne doit en rester qu’une poignée dans le reste du monde. C’est ce que j’appelle une « amnésie progressive » : avec chaque génération, on perd une part de la mémoire de ce qu’était le monde naturel d’avant.

La nature est cependant dotée d’une certaine résilience. Grâce à la Convention internationale pour la règlementation de la chasse à la baleine⁴⁴, on a assisté, depuis 50 ans, à des rétablissements surprenants des populations de baleines à bosse et de baleines grises. Quand nous avons mis fin à l’utilisation du DDT dans les années 1970⁴⁵, il ne restait que 400 couples de pygargues à tête blanche dans le territoire continental des États-Unis, et il y en a aujourd’hui des dizaines de milliers. Rendez-vous au nord de Vancouver, à la rivière Squamish, quand les saumons kéta arrivent, en janvier, et vous pourriez voir plus d’un millier de pygargues en une seule journée.

Au début des années 1970, nous avons découvert qu’un groupe de produits chimiques, les chlorurofluorurocarbones ou CFC, appauvrissaient la couche d’ozone stratosphérique. De nombreuses personnes ont été bouleversées d’apprendre que nous pouvions être en train de détruire une partie de l’atmosphère qui était essentielle, non seulement à notre survie, mais aussi à toute la vie sur terre. Une série d’accords internationaux, dont le protocole de Montréal de 1987⁴⁶, ont banni les CFC et autres produits chimiques appauvrissant l’ozone. À la fin des années 1980, l’utilisation de CFC avait chuté de 99 %, et la couche d’ozone commençait à se reformer. Voilà un exemple de loi environnementale qui a permis de mettre fin à une menace à la vie sur terre.

LB

Existe-t-il d’autres modèles juridiques desquels le Canada pourrait s’inspirer concernant la protection de la nature, des modèles qui ne comprennent pas de propriété foncière?

DRB

Il y a actuellement seulement quatre endroits dans le monde qui ne font pas l’objet de réclamation des terres comme propriété humaine : une partie de l’Antarctique a été mise de côté⁴⁷ en vertu d’un traité international; il y a un triangle de terre entre l’Égypte et le Soudan appelé Bir Tawil⁴⁸, qui n’est réclamé par aucun des pays; il y a deux endroits en Nouvelle-Zélande, l’ancien parc national dont j’ai déjà parlé, et un fleuve qui est sur le point de devenir une personne légale, lui aussi⁴⁹. Voilà le résultat de l’intégration de la vision du monde des Maoris dans le droit de la Nouvelle-Zélande, un autre pays de common law. Je ne sais pas si c’est applicable aux cultures autochtones ou aux lois du Canada, mais j’aimerais bien que ça se fasse ici aussi.

TLWD

J’ignore si le problème vient de la notion de propriété. Je pense que le problème découle de la définition des droits qui accompagnent la propriété. Sur la côte du Nord-Ouest du Canada, nous avons une culture qui était traditionnellement très hiérarchisée, avec des niveaux de droits accompagnés de responsabilités. Un clan pouvait être propriétaire de certaines portions de terre, mais ce n’était pas le type de propriété qu’on voit aujourd’hui dans la société canadienne, c’était une responsabilité de partager cette terre avec d’autres membres de la communauté. Vous ne pouviez conserver ce droit qu’à la condition de partager, et la seule façon d’avoir un statut plus important dans la communauté, c’était en assumant ces responsabilités.

Pour intégrer cela, cela exigerait un changement de la vision du monde et une réévaluation de notre histoire, qui se caractérisait par la spoliation et le déni, le déni de la culture des peuples autochtones. À mon avis, le problème le plus important, c’est de séparer droits et responsabilités. Selon la vision du monde des Autochtones, vous n’avez jamais tous les droits, vous avez un ensemble de droits et de responsabilités. Si nous adoptions cette façon de voir, je pense que nous pourrions nous approcher de la solution aux problèmes que nous connaissons aujourd’hui.

DRB

Ces changements importants en Nouvelle-Zélande sont le fruit de négociations entre les Autochtones et la Couronne. Je vois une évolution en ce sens en Colombie-Britannique.

Ce que dit Terri-Lynn par rapport à la vision du monde des Haïdas est difficile à comprendre pour l’esprit des lois occidental, mais le changement peut se produire assez rapidement. Quand le ministre de la Nouvelle-Zélande – qui est d’origine européenne et non maorie  – a présenté la loi reconnaissant les droits de la Terre, admettant que celle-ci n’est pas seulement un territoire, mais qu’elle comporte aussi les éléments physiques et métaphysiques associés à la Terre, il a précisé : « Si vous m’aviez dit, il y a 15 ans, que je me tiendrais ici, parlant de Te Urewera, anciennement connu comme un parc national, comme d’une personne légale et lui donnant ce statut, j’aurais dit que vous aviez perdu la tête. »  C’est plutôt encourageant.
Dans les Territoires du Nord-Ouest du Canada, la présence autochtone est importante, et une nouvelle loi sur la faune a été votée en 2013⁵⁰, qui reconnait que la faune a une valeur intrinsèque, et qu’elle n’existe pas seulement pour notre propre usage. C’était un pas dans la bonne direction.

Il y a une cause qui a été présentée devant la Cour suprême parce qu’une Première Nation de Colombie-Britannique s’oppose à l’aménagement d’une grande station de ski⁵¹. Selon l’argument de la Première Nation Ktunaxa, la Terre a une signification spirituelle : c’est là où réside l’esprit de l’Ours Grizzly  – aucun développement de cette ampleur ne devrait être permis parce qu’il viole leur droit à la liberté de religion en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés. C’est un argument révolutionnaire. Il n’y a selon moi pas de précédent en droit canadien, mais il soulève la question de façon percutante, claire et convaincante.